Le statut de TNS ultraminoritaire au sein de la profession de biologiste médical

Laborantine

Les dispositions de l’article L. 6223-6 du Code de la santé publique, qui imposent aux sociétés exploitant un laboratoire de biologie médicale de compter au moins autant d’associés que de sites, conduisent au développement au sein de la profession de biologiste d’un statut juridique qui n’a pas d’appellation officielle, mais que l’on désigne en pratique souvent par le vocable de « TNS ultraminoritaire ».

Une désignation qui illustre somme toute très bien les principaux ressorts de ce statut, qui consiste pour un biologiste médical à ne détenir qu’une fraction symbolique du capital de la société d’exercice libéral au sein de laquelle il exerce son activité professionnelle, sous le statut social des travailleurs non salariés (TNS).

Le statuts de TNS ultraminoritaire offre pour la société exploitant le LBM de multiples avantages. Il permet en premier lieu, le cas échéant, de satisfaire à la règle du nombre de biologistes associés au moins égal au nombre de sites sans avoir à diluer la participation des associés majoritaires. Il permet également de s’absoudre des règles très contraignantes du droit du travail, notamment en matière de durée du temps de travail et de licenciement. Enfin, cerise sur le gâteau, elle permet de réaliser une sérieuse économie de charges sociales, le statut des TNS étant notoirement moins couteux que le régime général de la sécurité sociale dont dépendent les salariés.

Ce statut présente pour le biologiste ultraminoritaire les inconvénients miroirs : il ne peut bénéficier de la protection du droit du travail et bénéficie d’une protection sociale moins performante. Autant de désagréments usuels au sein des professions libérales, qui sont le corolaire de l’autonomie importante – sinon l’indépendance – dont jouissent ces professionnels, mais qui dans le cadre du statut de TNS ultraminoritaire paraît à bien des égards symbolique, compte tenu précisément du caractère ultraminoritaire de la participation de l’associé, qui ne peut peser sur les orientations de la société.

C’est cette autonomie symbolique qui conduit à s’interroger sur la possible requalification du statut de TNS ultraminoritaire en salariat. Les juridictions ne sont en effet pas tenues par les qualifications juridiques que les parties ont entendu donner à leurs rapports et pourraient ainsi parfaitement considérer qu’un associé ultraminoritaire est en réalité un salarié, qui bénéficie de la protection du droit du travail et dont la rémunération est constitutive d’un salaire assujetti aux cotisations sociales du régime général.

Ainsi, il advient parfois – principalement au sein de la profession d’avocat – que des contrats de collaboration libérale soient requalifiés en contrats de travail. Le parallèle avec l’ultraminoritariat dont il est question ici doit toutefois être largement relativisé, les contrats de collaboration libérale requalifiés étant ceux des collaborateurs qui n’ont pas pu développer une clientèle personnelle, critère inopérant dans le cadre de l’ultraminoritariat puisqu’il n’est de clientèle que celle de la société.

Un arrêt récent du Conseil d’Etat (CE, 19 juin 2012, n° 359537) peut en revanche sembler remettre en cause ce statut. Dans cette affaire, il a été jugé que l’Ordre des infirmiers était fondé à refuser l’inscription au tableau d’une société d’exercice libéral dont la très grande majorité des associés détenait une fraction peu importante du capital et se trouvait privée de toute indépendance professionnelle.

Pour intéressante qu’elle soit, cette jurisprudence doit être relativisée. Elle émane tout d’abord du juge des référés du Conseil d’Etat, c’est à dire d’une formation jugeant à juge unique et en urgence. Les faits de l’espèce ne sont par ailleurs pas détaillés avec suffisamment de précision pour que des conclusions définitives puissent être tirées (il semblerait au contraire que l’atteinte à l’indépendance, loin de résulter de la seule répartition inégalitaire du capital, résultait également de la souscription par les associés ultraminoritaires d’actes de cession de clientèles en blanc).

Il convient également de relever qu’en matière de requalification en contrat de travail, ce sont les juridictions de l’ordre judiciaire qui sont compétentes, c’est à dire, les juridictions relevant de la Cour de cassation, laquelle adopte une lecture radicalement opposée des textes régissant les sociétés d’exercice libéral puisqu’elle juge (Cf. not. Cass. civ. 2ème, 20 juin 2007, n° 06-17146) que « pour son activité de pharmacien biologiste, M. X… était placé sous le contrôle de l’autorité ordinale et non sous celui de la SELAFA, laquelle n’avait pas le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements, [les juges du fond] ont justement déduit qu’il exerçait ses fonctions de directeur de laboratoire à titre libéral, peu important la signature avec la société d’un document intitulé contrat de travail » ; en d’autres termes, un associé d’une société d’exercice libéral n’est pas sous la subordination de celle-ci ou de ses dirigeants lorsqu’il exerce son activité professionnelle, ce qui exclut de facto l’application du droit du travail. Une telle jurisprudence – rendue certes en matière de droit de la sécurité sociale et non en droit du travail – n’est d’ailleurs pas isolée. La Cour de cassation a ainsi adopté une position identique à propos d’un associé minoritaire qui excipait de son absence d’indépendance (Cf. not. Cass. civ. 2ème, 5 juin 2008, n° 07-12981 à propos d’un biologiste ne détennant qu’une seule action, ou bien CA Lyon, ch. Soc., 17 oct. 2006, n° CT0173).

De manière plus générale, il apparaît par ailleurs que le législateur n’a pas jugé utile de fixer un seuil minimal de détention par associé – comme il a pu le faire dans le domaine de la pharmacie d’officine où chaque associé doit détenir au moins 5 % du capital – ce qui démontre a contrario que la détention d’une part symbolique du capital ne constitue pas une violation des règles relatives à l’exercice sociétaire de la biologie médicale.

Faut-il pour autant en déduire que le statut de TNS ultraminoritaire est en toute circonstance insusceptible d’être requalifié en contrat de travail ? Nous ne le pensons pas. Nombreux sont en effet les contrats de TNS ultraminoritaires qui sont rédigés en dépit du bon sens, le plus souvent à partir d’un contrat de travail dont les rédacteurs ont maladroitement supprimé les références au Code du travail, tentatives absurdes de masquer une subordination totale qui ouvre grandes les portes de la requalification en cas de contentieux avec l’associé ultraminoritaire.

L’associé ultraminoritaire ne peut ni ne doit en effet être confondu avec un salarié. Le contrat qui le lie à la société doit ainsi découler de sa qualité d’associé et non l’inverse. En pratique, il est conseillé de stipuler dans les statuts de la société que la détention de parts ou actions n’entraine pas automatiquement le droit d’exercer au sein de la société, ce droit étant accordé – et retiré – par l’assemblée générale des associés. A ce titre, il nous semble d’ailleurs préférable que l’éventuelle période d’essai soit réalisée sous un statut de salarié et non, comme on le voit fréquemment, en qualité d’associé ultraminoritaire. Les emprunts trop flagrants au droit du travail (durée, calcul des congés, rémunération de la clause de non-concurrence…) doivent naturellement être proscrits.

S’agissant des cotisations sociales obligatoires, il convient de stipuler que celles-ci seront acquittées directement par l’associé ultraminoritaire et en aucun cas prises en charge par la société ; la prise en charge des cotisations par la société soulève en effet des difficultés particulièrement épineuses en cas de départ de l’associé ultraminoritaire. La rédaction d’une éventuelle clause de non-concurrence doit par ailleurs retenir toute l’attention des contractants.

Au delà de ces précautions rédactionnelles indispensables – mais en pratique rarement observées – le meilleur moyen de prévenir les risques de requalification reste toutefois sans conteste pour les associés majoritaires de se comporter à l’égard des associés ultraminoritaires en confrères, ce qui implique de leur offrir des garanties minimales (délai de prévenance suffisant en cas de cessation de la relation professionnelle à l’initiative de la société par exemple, périodes de vacances, horaires décents…), d’éviter les traitements trop distincts entre associés majoritaires et minoritaires et de prévoir un partage équitable du gain économique induit par le statut de TNS entre la société et l’associé ultraminoritaire. La constitution d’un comité regroupant tous les associés professionnels et appelé à statuer « par tête » sur les décisions relatives à l’activité professionnelle constitue également une mesure de protection utile contre le risque de requalification.

Comme en matière de requalification des contrats de collaboration libérale au sein de la profession d’avocat, ce sont en pratique les situations inéquitables et caricaturales qui feront l’objet d’une requalification. Prudence et équité devraient donc permettre d’éviter l’essentiel des risques.

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