EIRL : quel intérêt pour les professions libérales ?

En instituant l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL), la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé un nouveau mode d’exercice d’une activité indépendante, qui sera accessible aux professions libérales à compter de son entrée en vigueur, le 1er janvier 2011.

Ce faisant le législateur a entendu permettre aux travailleurs indépendants de protéger efficacement leurs biens personnels d’une éventuelle déconfiture, sans les astreindre à la création d’une société, dont le fonctionnement obéit à un certain formalisme non dénué de complexité.

Le présent article n’a pas pour objet de présenter de manière exhaustive les règles applicables aux EIRL ; le lecteur trouvera une excellente synthèse de ces règles dans le document disponible ici, mis à gracieusement à la disposition de tous par le Conseil National des Barreaux.

L’objet de cet article est seulement de préciser l’intérêt et les limites de l’EIRL pour les professionnels libéraux et de comparer ce mode d’exercice à celui qu’offre d’ores et déjà la société d’exercice libéral (SEL)

Assurer une meilleure protection du patrimoine privé

Les deux principales causes de faillite des professionnels libéraux sont l’incapacité à rembourser un emprunt contracté et les difficultés à acquitter les cotisations sociales obligatoires qui pèsent sur les travailleurs indépendants.

L’EIRL ne constitue clairement pas une réponse appropriée à la première cause de faillite. En effet, il devrait être admis que le professionnel libéral qui a constitué une EIRL puisse par avance renoncer au bénéfice de la séparation des patrimoines professionnel et personnel au profit d’un créancier (établissement de crédit, crédit-bailleur…). Tout comme l’exercice en SEL dans le cadre duquel les créanciers exigent en règles générales que l’associé majoritaire se porte caution, l’EIRL ne constitue donc pas un outil de protection très efficace contre les créanciers les plus importants, qui exigent systématiquement des garanties « personnelles ».

L’EIRL constitue en revanche un outil de protection très performant à l’encontre des organismes de sécurité sociale. Sauf cas de fraude, il résulte en effet de l’article L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale que les cotisations et contributions sociales ne peuvent être recouvrées que sur les biens affectés à l’EIRL. Il s’agit là d’un avantage certain par rapport à l’exercice via une SEL, dont le gérant est toujours personnellement redevable des cotisations sociales afférentes à la rémunération qu’il perçoit.

Un fonctionnement simplifié

Sans entrer dans les détails du fonctionnement d’une EIRL, on retiendra que celle-ci n’étant pas astreinte à la tenue d’un secrétariat juridique, son fonctionnement apparaît plus simple que celui d’une société d’exercice libéral. Les récentes réformes ayant conduit à une simplification des formalités incombant aux sociétés unipersonnelles viennent toutefois limiter l’ampleur de cette simplification.

Les règles comptables applicables aux EIRL sont celles des sociétés commerciales ; il n’y a donc pas de simplification en la matière. Il en va de même des obligations fiscales. Par ailleurs, le dépôt des comptes au greffe du tribunal de commerce est obligatoire, tout comme pour les sociétés d’exercice libéral.

La simplification s’observe peut être d’avantage lors de la constitution de l’EIRL qui s’opère par le biais du dépôt au greffe du tribunal de commerce d’une déclaration d’affectation (qui devrait pouvoir intervenir par voie électronique) et non par la rédaction de statuts et le respect d’une procédure de contrôle desdits statuts par les instances ordinales.

Un outil d’optimisation

En autorisant les EIRL à opter pour leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés (IS), le législateur a en outre ouvert la porte à une optimisation qui était jusqu’à présent réservée aux sociétés d’exercice libéral (ainsi qu’aux sociétés civiles professionnelles assujetties à l’IS et aux sociétés commerciales de droit commun, pour les professionnels libéraux qui peuvent constituer de telles structures).

Lorsqu’un professionnel libéral exerce son activité par l’intermédiaire d’une SEL ou bien désormais par l’intermédiaire d’une EIRL assujettie à l’impôt sur les sociétés (IS), il dispose de la faculté de percevoir le bénéfice dégagé par son activité en percevant une rémunération et/ou des dividendes.

La rémunération étant imposable à l’impôt sur le revenu et assujettie aux cotisations sociales obligatoires après application d’un abattement de 10 %, il en résulte une réduction du montant des prélèvements obligatoires à acquitter. En outre, le bénéfice subsistant éventuellement après perception de la rémunération est imposable à l’IS au taux réduit de 15 % pour les 38.120 premiers euros. Il est par ailleurs possible pour un couple de percevoir environ 6.000 euros de dividendes par an sans accroitre le montant de l’impôt sur le revenu à acquitter par le jeu de la réfaction de 40 %, des abattements forfaitaires et du crédit d’impôt attaché à la perception de tels revenus. Enfin, sous réserve de la clause anti abus de l’article L. 131-6-3 du Code de la sécurité sociale, inspirée du mécanisme applicable aux SEL, les dividendes perçus n’entrent pas dans la base de calcul des cotisations sociales.

L’assujettissement à l’impôt sur les sociétés permet en outre de constituer des réserves dans de bien meilleures conditions fiscales, celles-ci ne supportant que l’impôt sur les sociétés en lieu et place de l’impôt sur le revenu et des cotisations sociales obligatoires.

L’accroissement du revenu net disponible qui résulte d’un arbitrage optimal entre rémunération et dividendes varie naturellement en fonction du montant du bénéfice dégagé, de la profession exercée, des autres revenus perçus par le contribuable et de la composition de son foyer fiscal. Cet accroissement ne peut toutefois guère dépasser 10 à 15 % dans le meilleur des cas.

Première limite de l’EIRL : l’impossibilité de procéder à une cession « à soi-même »

La principale optimisation permise par la société d’exercice libéral réside dans la possibilité de procéder à une cession « à soi-même » du fonds libéral (plus communément désigné sous le vocable de clientèle) exploité jusqu’alors par le professionnel. L’EIRL ne disposant pas de la personnalité morale, elle ne constitue par une autre personne juridique que son créateur. Une opération de cession « à soi-même » n’est pas donc pas possible dans le cadre d’une telle structure d’exercice.

En outre, une telle opération sera fiscalement très couteuse à réaliser lorsque le professionnel libéral aura préalablement à son « passage en SEL » opté pour la création d’une EIRL assujettie à l’IS. En effet, dans une telle hypothèse, la plus-value dégagée par la cession serait tout d’abord imposable à l’impôt sur les sociétés ; puis la cession étant assimilée à une cessation d’activité, le boni de liquidation serait imposable entre les mains du professionnel libéral qui devrait en outre s’acquitter des cotisations sociales y afférentes. La constitution d’une EIRL assujettie à l’IS peut donc constituer un obstacle à des projets de rapprochements ultérieurs avec d’autres confrères.

Seconde limite de l’EIRL : une réglementation encore très lacunaire

A l’heure actuelle, la principale faiblesse de l’EIRL réside, selon nous, dans le caractère très parcellaire des normes qui lui sont applicables, qui laissent subsister de nombreuses interrogations.

Ainsi s’agissant, par exemple, du régime fiscal applicable lors de la constitution de l’EIRL qu’il n’est pas aisé de déduire de la loi et qui devra faire l’objet de précisions par l’administration fiscale dans le cadre d’une instruction à paraître.

Tel est également le cas de l’arbitrage entre rémunération et dividendes dont les modalités concrètes sont passées sous silence par la loi. Comment en effet distinguer parmi les sommes qui transiteront du compte bancaire professionnel de l’EIRL au compte bancaire personnel de l’exploitant celles qui sont constitutives d’une rémunération de celles qui constituent le versement de dividendes ?

Les instances ordinales de chaque profession devront en outre préciser quelles seront les formalités complémentaires dont devront s’acquitter les professionnels libéraux désireux d’exercer sous ce nouveau statut.

Au contraire, le régime juridique, fiscal, social et déontologique des sociétés d’exercice libéral ne réserve plus guère de surprises, près de vingt ans après la création de ce type de structures.

L’EIRL : pour qui et comment ?

L’EIRL devrait en premier lieu séduire les professionnels libéraux réalisant un chiffre d’affaires peu important (inférieur à 32.000 euros;) et supportant peu de charges, qui ont ainsi intérêt à opter pour le régime d’imposition des micro-entreprises, mais qui souhaitent par ailleurs protéger leur patrimoine personnel. En effet, la constitution d’une société unipersonnelle prohibe l’application des régimes micro.

L’EIRL devrait également séduire les professionnels libéraux qui ont un intérêt particulier à se protéger des poursuites que seraient susceptibles d’engager à leur encontre les organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales, qui sont responsables d’une part significative des mises en faillite de travailleurs indépendants.

L’EIRL pourrait enfin recueillir les faveurs des professionnels désireux de bénéficier de l’optimisation du revenu net disponible qui résulte de l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés, sans vouloir procéder à une opération de cession « à soi-même », par opposition « philosophique » à ce type d’opérations, à raison de leur âge qui rend plus aléatoire une opération de refinancement ou bien encore parce que compte tenu des spécificités de leur situation personnelle, une telle opération ne serait pas intéressante sur le plan fiscal.

Quoi qu’il en soit, celles et ceux qui seraient tentés de sauter le pas devront attendre l’entrée en vigueur de la loi, au début de l’année 2011 ; on ne saurait par ailleurs trop leur conseiller d’attendre que Bercy ait clarifié le régime fiscal applicable.

Mise à jour du 9 octobre 2010

Le RSI vient de publier une circulaire n° 2010/033 du 29 septembre 2010, relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

Mise à jour du 6 janvier 2011

Plusieurs textes d’application viennent d’être édictés préalablement à l’entrée en vigueur effective du dispositif le 1er janvier 2011 :

L’administration fiscale a mis en ligne le 22 février 2011 son projet d’instruction relative au régime fiscal de l’EIRL. Ce projet est opposable à l’administration jusqu’à la publication de l’instruction définitive.

Mise à jour du 28 décembre 2011

Le régime fiscal de l’EIRL a fait l’objet d’une première série de modifications dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 2011 en date du 29 juillet 2011. Ces modifications ont notamment pour objet d’atténuer les frottements fiscaux générés par le transfert d’un bien dans le patrimoine de l’EIRL.

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