Le démarchage ne peut pas être interdit aux professions réglementées de services

Drapeaux europeens

Le décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007 portant code de déontologie des experts comptables a, dans le prolongement d’une ordonnance de 2004, levé l’interdiction opposée à ces professionnels de recourir à la publicité personnelle, à condition qu’elle soit mise en oeuvre « avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l’indépendance, à la dignité et à l’honneur de la profession, pas plus qu’aux règles du secret professionnel et à la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession » (Art. 12). Le démarchage non sollicité demeurait expressément interdit.

Ce décret a été attaqué devant le Conseil d’Etat par la société Fiducial, qui contestait la validité de l’interdiction du démarchage au regard des dispositions de l’article 24 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur (dite directive « services »). L’article 24 de la directive « services » impose en effet aux Etats membres de supprimer « toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées ». L’alinéa second de cet article enjoint toutefois aux Etats membres de veiller à ce que les communications commerciales des professions réglementées « respectent les règles professionnelles (…) qui visent notamment l’indépendance, la dignité et l’intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel » ; ces règles doivent néanmoins, comme de coutume, être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnées.

Par une décision en date du 4 mars 2009 (n° 310.979), le Conseil d’Etat avait décidé de sursoir à statuer à la requête de la société Fiducial jusqu’à ce que la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) ait tranché la question préjudicielle suivante : l’article 24 de la directive « services » proscrit-il toute interdiction générale d’une forme de communication ou bien laisse t-il au contraire aux Etats membres la possibilité de maintenir des interdictions générales de certaines formes de communication, telle le démarchage ?

L’avocat général saisi de cette question préjudicielle (affaire C-119/09) avait rendu ses conclusions publiques le 18 mai 2010. Il y tenait un raisonnement en trois temps. Il concluait tout d’abord qu’il appartenait non seulement aux Etats membres de supprimer les interdictions totales visant les communications commerciales, mais encore de supprimer toutes les interdictions d’une forme de communication en particulier (considérant n° 39). Dans un second temps, l’avocat général estimait toutefois que le démarchage ne constituait pas une forme autonome de communication mais seulement une forme particulière de publicité (considérant n° 47) ; la publicité étant dans l’ensemble autorisée aux experts comptables, l’interdiction du démarchage rentrait dans le cadre de la marge d’appréciation laissée aux Etats membres pour contrôler le contenu et les modalités des communications commerciales des professions réglementées (considérant n° 51). Enfin, dans un troisième temps, l’avocat général s’interrogeait sur le caractère non discriminatoire, justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnée de l’interdiction opposée aux experts comptables de démarcher de nouveaux clients ; là où de nombreux observateurs auraient pu voir dans le démarchage une atteinte grave à la dignité de la profession, l’avocat général y voyait quant à lui une atteinte à l’indépendance, dans un considérant n° 55 particulièrement abscond. Quoi qu’il en soit, même si c’est sur un fondement discutable, l’avocat général concluait que l’interdiction du démarchage était justifiée, proportionnée et non discriminatoire (considérants n° 63, 66 et 68). Il proposait par conséquent de répondre au Conseil d’Etat que l’article 24 de la directive « services » ne s’opposait pas à une interdiction du démarchage aux professions réglementées.

Même si le raisonnement de l’avocat général paraissait des plus contestables à bien des égards, la solution à laquelle il aboutissait emportait dans l’ensemble l’adhésion. Il est en effet généralement admis que le démarchage constitue une forme particulièrement invasive de la communication, peu compatible avec la dignité, l’honneur et la discrétion qui siéent aux professions réglementées ; on relèvera d’ailleurs qu’en France aucune profession réglementée ne peut recourir au démarchage.

Pourtant, la CJUE dans son arrêt du 5 avril 2011 devait finalement prendre le contre pieds de son avocat général, au terme d’un raisonnement juridique aussi implacable qu’exemplaire.

Tout comme son avocat général, la Cour conclue tout d’abord que « l’intention du législateur de l’Union était non seulement de mettre fin aux interdictions totales, pour les membres d’une profession réglementée, de recourir à la communication commerciale, quelle qu’en soit la forme, mais également d’éliminer les interdictions de recourir à une ou plusieurs formes de communication commerciale (…) telles que notamment, la publicité, le marketing direct ou le parrainage ». Et la Cour d’ajouter « doivent également être considérées comme des interdictions totales, proscrites par l’article 24 (…) de cette directive, les règles professionnelles prohibant de communiquer dans un média ou dans certains d’entre eux, des informations sur le prestataire ou sur son activité » (considérant n° 29).

C’est donc d’entrée de jeu à une interprétation maximale de la directive que se livre la Cour. Non seulement les Etats membres ne peuvent pas interdire à leurs professions réglementées de communiquer sur leurs services, mais ils doivent encore autoriser tous les modes de communication commerciale, dans tous les médias. Le pouvoir de réglementation conféré aux Etats membres en la matière par l’alinéa 2 de l’article 24 de la directive « services » ne peut par conséquent s’exercer que de manière restreinte, puisqu’il ne saurait être question pour un Etat membre d’interdire à telle ou telle profession, tel ou tel mode de communication ; seules les modalités d’exercice de chaque mode de communication commerciale peuvent faire l’objet d’une réglementation.

Puis, sans même s’interroger sur un éventuel rattachement du démarchage à la publicité, la Cour relève qu’il s’agit bien d’un procédé de communication commerciale, entrant par conséquent dans le champ d’application de l’article 24 de la directive « services » (considérant n° 38), ce que fort logiquement aucune des parties ne contestait (considérant n° 36).

La Cour constate ensuite que le démarchage est totalement interdit aux experts comptables français (considérants n° 40 et 42) ce qui n’était pas d’avantage sérieusement contestable.

Enfin et fort logiquement, la Cour conclut que cette forme de communication étant totalement interdite, la réglementation française n’est pas compatible avec les dispositions de l’article 24 de la directive « services », même s’il n’est pas exclu que le démarchage porte atteinte à l’indépendance des experts comptables.

Quelles conclusions retirer de cet arrêt, d’autant plus important qu’il constitue la toute première interprétation par la Cour de Luxembourg des dispositions de la directive « services » relatives à la communication ?

Les conséquences de cet arrêt seront variables selon les professions.

Pour les professions d’avocat et d’expert-comptable, dont les codes de déontologie sont dans l’ensemble conformes à la directive « services » en ce qui concerne la communication, les interdictions totales visant le démarchage devront être supprimées. Ces professionnels pourront ils pour autant démarcher librement de nouveaux clients ? Nous ne le pensons pas. Compte tenu des réticences que soulève ce mode de communication, il nous paraît en effet probable qu’il fasse l’objet d’une réglementation assez stricte, qui pourrait ainsi par exemple prohiber le démarchage à domicile ou par téléphone, pour n’autoriser que le démarchage par courrier papier ou électronique, moins invasif.

En ce qui concerne la profession vétérinaire, cet arrêt met en exergue la contrariété flagrante de son code de déontologie, qui interdit encore expressément la publicité à des fins personnelles, et partant l’urgence d’une transposition effective du volet communication de la directive « services ».

La Cour donne en outre, selon nous, le mode d’emploi de cette transposition. De cet arrêt s’évince en effet implicitement le seul mode raisonnable de réglementation de la communication commerciale des professions réglementées. Puisque tous les modes de communication dans tous les médias doivent être autorisés, il est illusoire d’entendre régir précisément chacun d’eux dans le cadre d’un code de déontologie nécessairement lacunaire et promis à une péremption accélérée compte tenu de l’évolution incessante des modes de communication commerciale. En outre, à la supposer envisageable, la réglementation précise de chaque mode de communication soulèverait inévitablement la question de la compatibilité de chacune d’elle à la directive « services », qui exige qu’une telle réglementation soit non seulement non discriminatoire et justifiée par un objectif d’intérêt général, mais surtout proportionnée à cet objectif, condition particulièrement difficile à satisfaire lorsqu’il s’agit d’imposer la taille des caractères d’un totem au centimètre prêt ou bien encore, plus kafkaïen, l’usage d’une charte graphique commune aux sites internet de tous les professionnels.

En cette matière, nécessairement évolutive, c’est avant tout au sens des responsabilités des professionnels qu’il faut faire appel, les instances ordinales étant seulement chargées de juguler les excès marginaux. Afin que ce rôle de régulation puisse s’exercer dans la plus grande transparence, les instances ordinales ont d’ailleurs tout intérêt à adopter des guides de bonnes pratiques (1), comme les y invite d’ailleurs la directive « services », non contraignants, mais qui permettent d’asseoir la légitimité de la réponse disciplinaire en lui conférant une prévisibilité et une unité territoriale qui lui font parfois défaut.


(1) A l’image de la « Grille indicative des outils de communication » adoptée par l’Ordre des experts comptables.

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