Biologie médicale : il faut que tout change pour que rien ne change

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Le feuilleton de la réforme de la biologie médicale se poursuit avec l’adoption en seconde lecture par l’Assemblée Nationale de la proposition de loi (PPL) dite Fourcade.

Si en apparence de nombreuses modifications sont apportées à l’ordonnance n° 2010-49 de janvier 2010 portant réforme de la biologie médicale, force est de constater qu’à l’analyse, les promoteurs du texte ont fait leur la réflexion du personnage de Lampedusa dans Le Guépard « Si nous voulons que tout reste tel que c’est, il faut que tout change ».

Prélèvements hors laboratoires

Pour résoudre cette délicate question, il est procédé à une réécriture de l’article L. 6211-13 du Code de la santé publique.

Comme c’était le cas antérieurement, c’est seulement si la phase pré-analytique ne peut pas être réalisée dans un laboratoire qu’elle peut être réalisée en dehors ; mais le texte ne définit toujours pas comment caractériser l’impossibilité de réaliser la phase pré-analytique au sein d’un LBM.

Est en revanche désormais interdite la détention d’une fraction du capital d’une société exploitant un LBM par une personne physique ou morale qui détiendrait une fraction du capital d’une société réalisant la phase pré-analytique en dehors d’un laboratoire. Si des centres de prélèvements se développent, ils ne pourront donc a priori pas être détenus par les mêmes actionnaires que les sociétés exploitant des laboratoires.

En outre, le texte même de l’article L. 6211-13 du Code de la santé publique prévoit désormais que la phase pré-analytique réalisée hors laboratoire devra néanmoins se dérouler dans le respect de la procédure d’accréditation, sous la responsabilité du professionnel de santé opérant.

La liste des professionnels habilités à réaliser la phase pré-analytique en dehors d’un laboratoire est toujours renvoyée à un décret en Conseil d’Etat.

Ristournes

C’est cette fois l’article L. 6211-21 du Code de la santé publique qui est réécrit. On se souvient que l’ordonnance de janvier 2010 avait interdit les ristournes, suivant en cela les rapports de l’IGAS et de la Commission Ballereau.

L’Autorité de la concurrence avait dans son avis relatif à l’ordonnance précitée critiqué cette interdiction des ristournes, attentatoire selon elle à la concurrence entre laboratoires. L’impact budgétaire de cette interdiction était également pointé du doigt par certains parlementaires.

Aussi a t-il été décidé d’autoriser à nouveau les laboratoires à facturer les examens de biologie médicale qu’ils réalisent à un tarif différent de celui de la nomenclature, dans le cadre d’accords conclus notamment avec les établissements de santé.

Sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL)

Alors que le décret relatif aux SPFPL de biologistes n’est toujours pas paru, le législateur s’est ingénié à modifier les règles relatives à la détention de leur capital dans le cadre du IV et du V de l’article 18 de la PPL Fourcade.

Aux termes du IV, le capital des SPFPL ne pourrait être détenu que par des personnes physiques exerçant leur profession au sein de la société d’exercice libéral (SEL) détenue par la SPFPL. Dès lors, une SPFPL ne pourrait détenir une fraction du capital que d’une seule SEL, ce qui réduit significativement l’intérêt des SPFPL d’une part, et viole d’autre part sinon la lettre du moins l’esprit de l’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-89/09, qui avait estimé qu’il était contraire au traité communautaire d’interdire à un biologiste de détenir des participations dans plus de deux sociétés exploitant un laboratoire.

Cette restriction a pour objet de lutter contre la financiarisation de la discipline. Mais elle se trompe lourdement d’objectif ; en effet, cette financiarisation, qui a déjà commencé depuis de nombreuses années, n’a pas les SPFPL comme support juridique. Les SPFPL n’ont d’intérêts sur les plans juridique et fiscal que pour les personnes physiques biologistes ; régir de manière extrêmement stricte la composition de leur capital, c’est donc précisément entraver les biologistes en les privant pour partie d’un outil qui leur aurait permis de lutter à armes plus ou moins égales avec les investisseurs tiers à la profession en se regroupant. Ubuesque.

Quant au V de l’article 18, il se contente de paraphraser l’article 31-1 de la loi n° 90-1258 et le IV précité.

Suppression de l’article 5-1

L’article 5-1 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 permet aux personnes physiques ou morales exerçant une profession libérale de détenir la majorité du capital (mais pas des droits de vote) d’une SEL, sans avoir à y exercer leur profession. Cette disposition a permis l’entrée dans le domaine de la biologie d’investisseurs extérieurs à la profession qui acquièrent le capital d’une société exerçant cette activité dans un pays où les règles relatives à la détention du capital sont souples, pour, à partir de cette société étrangère, acquérir la quasi-totalité du capital de SEL françaises, permettant ainsi la constitution de groupements de taille significative (Novescia, Labco…).

Cet article 5-1 prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat peut rendre la disposition inapplicable à une profession en cas d’atteinte portée notamment à l’indépendance des professionnels. L’édiction de ce décret était demandée depuis plusieurs années par les syndicats de biologistes, sans succès (il n’a jamais été édicté pour aucune profession).

Aussi ont-ils jugé préférable de contourner le Gouvernement en faisant voter directement par les assemblées un amendement qui prévoit que l’article 5-1 de la loi de 1990 n’est pas applicable à la profession de biologiste médical (V de l’article 18 de la PPL). Contre toute attente, cet amendement a été adopté par la Commission des affaires sociales de l’Assemblée Nationale. En l’état, il aurait conduit les groupements importants qui se sont constitués ces dernières années à être démantelés ou à tout le moins sérieusement restructurés. Il aurait en outre naturellement eu un impact très significatif sur la valorisation des laboratoires.

Lesdits groupements ne pouvaient dès lors pas laisser adopter tel quel cet amendement, dont la validité au regard des règles communautaires et constitutionnelles n’était d’ailleurs pas certaine. Le Gouvernement a donc fait adopter par l’Assemblée Nationale un amendement prévoyant que l’interdiction du recours au mécanisme de l’article 5-1 ne s’appliquerait qu’aux seules sociétés créées après la publication de la loi Fourcade.

Cette disposition relative aux effets dans le temps de la mesure en ruine littéralement la portée ; les sociétés d’exercice (SEL ou SCP) existantes à ce jour constituent en effet un vivier largement suffisant pour permettre aux groupements – y compris « financiers » – de poursuivre leur politique d’expansion sans contrainte.

Détention du capital

L’exclusion des établissements de santé du capital des sociétés exploitant un laboratoire de biologie médicale est confirmée.

A l’instigation du Syndicat des Jeunes Biologistes Médicaux (SJBM), a en outre été adopté un amendement dont l’objet est de lutter contre une pratique qui consiste, notamment dans les grosses structures détenues par une poignée de biologistes encore en activité, à céder quelques parts ou actions à un (jeune) biologiste, qui bénéficie alors du statut de travailleur non salarié (TNS), tout en ayant en pratique une autonomie décisionnelle symbolique.

Ce statut de TNS ultra minoritaire, qui est exclusif de l’application du droit du travail, ne doit pas être condamné en bloc. Il conduit toutefois parfois à des dérives que l’amendement en question tente de juguler, en prévoyant qu’une fraction minimale du capital devra être détenue par chaque associé. Le quantum de cette fraction n’est toutefois pas précisé par le texte, qui renvoie sur ce point à un décret en Conseil d’Etat.

Dans ses modalités, cette disposition n’est pas exempte de critiques. Il est effet délicat de fixer arbitrairement un seuil de détention indistinctement applicable à toutes les structures, dont la taille varie considérablement. Dans les structures importantes, un pourcentage de détention, même faible, représentera en outre un coût d’acquisition élevé pour un (jeune) biologiste, sans lui conférer pour autant un pouvoir de décision réellement significatif. En outre, chaque société devant comporter au moins autant d’associés que de sites, cette règle pourrait conduire à limiter mécaniquement le nombre de sites qu’une même structure pourrait détenir (20 sites maximum par exemple si le pourcentage minimum de détention est fixé à 5 %, comme c’est actuellement le cas dans le domaine de la pharmacie). Enfin, cette nouvelle règle pourra être contournée moyennant une once d’habileté juridique.

Il aurait dès lors été préférable, nous semble t-il, de prévoir un seuil minimal de détention, non pas du capital, mais des droits de vote, ce qui aurait pu permettre de conférer d’avantage d’influence à l’associé minoritaire, sans lui imposer de bourse délier pour l’acquérir. Aurait également pu être envisagé un mécanisme de vote par tête des décisions impactant l’activité professionnelle plutôt que le traditionnel vote en fonction du capital détenu qui confère tous pouvoirs aux associés majoritaires.

Notons enfin qu’à l’initiative du Gouvernement – qui n’édictera probablement que tardivement le décret d’application de la mesure – les dispositions relatives au délai de mise en conformité des sociétés existantes à cette nouvelle disposition ont été supprimées. Les exégètes des intentions du législateur apprécieront la portée qu’il convient de conférer à cette suppression.

Il s’évince de ces quelques dispositions, sélectionnées de manière purement arbitraire parmi d’autres, que la tendance à la libéralisation des règles applicables à la biologie médicale est largement confirmée.

La PPL Fourcade doit encore être examinée dans les tout prochains jours par la Commission mixte paritaire (CMP).

Mise à jour

Il résulte notamment du texte de la Commission mixte paritaire :

  • que la suppression de l’article 5-1 dans le domaine de la biologie médicale reste bien cantonnée aux seules sociétés créées après la loi Fourcade ; ne pourront continuer à bénéficier de l’article 5-1 que les sociétés qui en bénéficiaient déjà au jour de promulgation de la loi;
  • que l’impossibilité de réaliser la phase pré-analytique dans un laboratoire n’a toujours pas été précisée ;
  • que les ristournes restent autorisées, y compris au profit des établissements de santé privés, même si la formulation plus alambiquée retenue par la CMP peut laisser subsister un doute ;
  • que le dispositif de lutte contre l’ultra-minoritariat ne sera pas applicable aux sociétés créées antérieurement à la loi Fourcade (les sociétés créées après cette loi se verront par conséquent appliquer des dispositions bien plus restrictives que les sociétés créées antérieurement ; interdiction de dissoudre les sociétés existantes…).

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